数字货币对冲外汇交易是否属于非法经营罪？

作者：曾杰律师、金融犯罪辩护律师、广强律师事务所高级合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任卢杰培律师、中国非法集资案件辩护研究中心核心律师广强律师事务所

在大多数国家/地区，当地法定货币兑换外汇往往受到很多监管。但随着数字货币的出现，尤其是USDT等稳定货币的出现，不同法币的兑换可以通过数字货币作为媒介进行兑换，这种方式的跨境资金转移使得监管部门的管控难度加大。 .

之前与地下钱庄相关的“法币配对”模式可谓是相当“隐蔽”，因为在简单法币配对模式下，人民币交易流和外币交易流分别发生在境内外，这已经很难检测了。但是，人民币的收款人和汇款人往往无法解释这种大规模资金流动（非法兑换）的真正原因，警方可以根据人民币的流动情况获取相关证据。

但是，一旦以数字货币/虚拟货币为媒介，比如用人民币买入USDT，然后以美元交易对卖出USDT，在国外接受数字货币对应美元，在这种数字货币对冲下交易中，人民币最终会换算成美元，如果分开来看的话，买入USDT和卖出USDT的行为只是简单的数字货币交易。人民币的交易流程落后于法定数字货币交易。

在类似的模式下，多年前曾有过警方被控非法经营的案件，但检方最终决定不起诉，不是因为证据不足，而是因为检方认为这种交易不是货币兑换，而是数字货币买卖。

笔者认为比特币兑换成人民币合法吗，当时公诉人的认定是正确的。非法买卖外汇经营罪的客体是国家外汇理财秩序，客体是外汇。对于非法经营外汇罪。

但是，这个监管空白区域未来可能会发生变化，监管部门已经清楚地注意到了这种行为的风险。

近日，国家外汇管理局副局长卢磊表示，区块链技术的应用可以轻松绕过银行，实现资金跨境流动。同时，数字货币洗钱也是一种潜在威胁——利用各种虚拟货币作为中介，先将发送方所在地的法币兑换成代币，再将代币兑换成收款方所在地的法币。接收端。实际上完成了跨境支付。

可以看出，从行政监管的角度来看，官方已经注意到这种行为可能涉及相关风险，即监管层认为数字货币交易本身已经具备跨界交易的功能。边境支付、数字货币交易平台提供的去中心化交易服务已成为监管空白区，未来或许可以加强此类监管。

但是，监管手段有很多种，行政违法还是刑事违法？

从外管局官员的讲话来看，有关部门已将这种双向套期保值交易模式视为非法外汇行为，违反了《外汇管理条例》。数字货币交易者的身份已被转换为货币兑换商。但是，从单一行为来看，这样的行为，无论是购买人民币数字货币，还是出售数字货币收汇，每一步都是正常的数字货币交易行为。资金实际上更难判断。如何区分需要更明确的监管规定和实践经验比特币兑换成人民币合法吗，可能根据交易是否有盈利结果、交易金额、频率、方式等来判断。

交易平台会变成地下钱庄吗？

根据现行相关法律法规，地下钱庄等提供非法外汇交易、买卖外汇的相关平台和个人，一般都属于非法经营罪。而一旦外管局或相关监管机构将这种以数字货币为中介的双向兑换交易定性为非法外汇交易，交易平台是否会构成提供倒卖交易的地下钱庄？

去中心化交易模式下，没有中央交易对手

问题的症结在于交易平台是否承担了中间交易方（地下银行）的角色。如果采用C2C模式，往往没有中间交易方。因为通过C2C交易，即客户在平台上向其他数字货币持有者购买，平台本身只为数字货币交易提供信息和外部监管服务。例如，客户A持有人民币向客户B购买数字货币，然后将数字货币卖给C客户以获得相关外汇。在这种去中心化的交易模式下，根本没有中间交易对手。因此，即使能够确定客户A违反外汇管理规定非法换汇，也无法查明提供服务的地下钱庄在哪里，刑事打击的重锤将遇到困难。并且即使B和C是同一客户或承兑人，也不能直接确定他们进行了换汇业务。

但如果有专门从事以数字货币为媒介的外汇兑换服务的公司或团队，特意在数字货币交易平台上招揽客户为其提供人民币-数字货币的全套兑换服务-外汇，也就是说其业务本身的目的是收取外汇兑换佣金，而不是赚取数字货币涨跌之间的汇兑差价。这种行为在未来监管模式下可能被定性为非法买卖外汇罪。

因为，在这种商业模式下，即使从单笔交易的角度来看是数字货币交易，提供此类交易的中介平台或承兑人，即使不进行外汇业务，也是跨- 边境支付业务。 ，即使不被定性为非法外汇交易，也可能被定性为非法支付结算业务。这种将单一法律行为综合判断为相关违法犯罪行为的模式并不少见。例如，在非法集资案件领域，P2P超级债权人模式，从单一的行为模式来看，债权人与投资人（债权受让人）之间的债权转让是一种合法的民事行为，但如果综合评价为这种超级债权人针对不特定对象转让债权的行为，将被判定为非法公开融资行为，涉嫌非法吸收公众存款。

或许在不久的将来，会有相关部门的规范性文件，甚至两所高中的司法解释对这个问题做出规定。